經典案件_專業研究_山東眾成清泰（濟南）律師事務所

06-08 

以案說法 | 未在保證期間內要求保證人承擔保證責任的，保證責任免除

近日，筆者辦理的一起民間借貸糾紛案件收到濟南市中級人民法院（以下簡稱“濟南中院”）作出的二審判決。該案一審法院判決案涉債務的保證人對案涉債務承擔連帶清償責任。筆者代理該保證人提起上訴，經濟南中院審理，終審撤銷一審判決，改判該保證人無需就案涉債務承擔連帶清償責任，有效的維護了保證人的合法權益。 ? 案情簡介 ? 2000年8月20日，某公司與鄭某、張某簽訂《還款（還款擔保）協議書》，約定鄭某借給某公司244000元借款，借款期限到2000年8月1日，年息13%。張某作為該公司副總以還款擔保人的身份在該協議上簽字，并承諾“以其家庭財產為借款提供無條件全額還款擔?！?。協議下方手寫“此協議作為原借貸合同（No.998060）的附件，各方商定，乙方（某公司）可以按每月10%的比例分月償還，直至2001年6月份還清”，后附張某簽字，但“按每月10%的比例分月”、“ 2001年6月份”字樣被涂改。 ? 2021年8月，鄭某向濟南市某區法院提起訴訟，要求某公司償還本金及利息，張某承擔連帶清償責任。張某未到庭參加訴訟。某區法院經審理認為某公司應按合同約定承擔還款責任，張某作為該公司副總承諾以其家庭財產為借款提供無條件全額還款擔保，應與借款人承擔連帶清償責任，并據此判決張某對案涉債務承擔連帶清償責任。 ? 張某不服該一審判決，委托筆者提起上訴。 ? 上訴理由 ? 1、鄭某一審提供的關鍵證據存在大量涂改痕跡，且該涂改未經張某同意，不得作為定案依據； ? 2、張某在本案中承擔的是連帶保證責任，協議未約定保證期間，且鄭某也未在法定六個月的保證期間內要求張某承擔保證責任，張某的保證責任早已免除； ? 3、即便法院認定張某應承擔保證責任，本案主債務的訴訟時效也已屆滿，作為保證人的張某依法享有主債務人的訴訟時效抗辯權，無需承擔擔保責任。 ? 二審爭議焦點 ? 張某是否需就涉案債務承擔連帶清償責任，即張某的擔保是否已經超過保證期間。 ? 案件分析 ? 1、關于證據被涂改的問題 ? 協議下方手寫部分“按每月10%的比例分月”、“ 2001年6月份”等字樣未經張某同意被涂改，且上述涂改內容對鄭某明顯有利，故對上述涂改不具有法律效力。張某作為該公司副總及擔保人的簽字行為，視為其已對案涉債務的還款期限作出變更，即案涉主債務的履行期限應為“2001年6月”。 ? 2、關于保證責任是否已過保證期間的問題 ? 本案張某承擔的是連帶保證責任，但案涉協議并未約定保證期間，故本案張某承擔連帶責任的保證期間應為法律規定的主債務履行期限屆滿后的六個月。本案鄭某并未提供證據證實其自2001年7月1日起的六個月內要求張某承擔保證責任，應承擔不利后果，故張某的保證責任已因鄭某未在保證期間內提出主張而免除。 ? 裁判結果 ? 濟南中院經審理，依法撤銷了原一審判決中關于張某應承擔連帶清償責任的判項，改判駁回鄭某對張某的訴訟請求。 ? 法條鏈接 ? 《中華人民共和國合同法》第七十七條“當事人協商一致,可以變更合同。法律、行政法規規定變更合同應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定?！? ? 《中華人民共和國合同法》第七十八條“當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更?！? ? 《中華人民共和國擔保法》第二十四條“債權人與債務人協議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定?！? ? 《中華人民共和國擔保法》第二十六條“連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起六個月內要求保證人承擔保證責任。在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任?！? ? 律師提醒 ? 1、對于債權人而言，為避免保證人脫保，需在保證期間內向保證人主張保證責任或重新簽訂保證合同。 ? 2、對于保證人而言，一是可進行保證期間已過保證責任已免除的抗辯，二是可行使主債務人依法享有的包括訴訟時效在內的抗辯權。 ? 3、《民法典》施行后，未經保證人同意變更主債權債務合同內容，對于減輕債務的，保證人仍對變更后的債務承擔保證責任，加重債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。（作者：張文紅）

04-24 

再審實例 | 結合具體案件簡述再審案件中各方當事人的地位

基本案情 ? 張某系個體工商戶經營者，與李某系夫妻關系。2017年9月張某陸續在邰某處借款。2018年5月8日，張某與邰某核賬后，連同利息為邰某出具金額為400000元借據一份，該借據未約定利息，約定此款在2019年4月10日至4月20日期間一次性返還，如超期，利息按相關法律規定結算。2019年10月9日，邰某找李某索款未果訴至法院，要求某返還借款本金400000元，并從2018年5月8日起至借款償還完畢之日止按年利率6%支付利息；訴訟費由張某、李某承擔。 ? 張某答辯稱， 40萬元的借據中存在砍頭息，實際借款本金37萬元；對邰某提供的40萬元轉賬記錄真實性沒有異議，因雙方之間存在頻繁業務往來，其中3萬元的交易記錄系邰某支付的個人工商戶的貨款。 ? 李某辯稱雖然與張某系夫妻關系，但二者感情不和，不排除張某與邰某虛假訴訟，并對借據的真實性有異議，對于借款不知情也沒有簽字，借款也沒有用于家庭生活與經營，故不屬于夫妻共同債務。 ? 一審法院經審理認為，張某向邰某借款，事實清楚證據確實充分。根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（二）》第二十四條，債權人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應當按夫妻共同債務處理；李某辯稱對借款不知情，借據上不是張某簽名，均未提交相關證據，亦未舉證證明債務屬張某個人債務，對其辯解意見不予采納。判決支持邰某訴訟請求。 ? 張某、李某均不服該判決，向二審法院上訴稱張某因雙方之間存在頻繁業務往來，其中3萬元的交易記錄系邰某支付的個人工商戶的貨款，二審提交了個人工商戶的銷售記錄明細。首先，李某上訴稱，邰某提供的借據中張簽名不是其本人簽名，現李某要求進行筆跡鑒定；其次，李某認為邰某在原審中陳述400000元借款是由三筆借款形成，第一筆借款時間是在2017年9形成的不屬實，現李某在家中找出2018年12月31日邰某給張某出具的收據，證明2017年9月借款已經還清，故邰某當庭陳述不屬實，借據是虛假的；再次，依據《最高人民法院關于審理涉及夫妻債務糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規定，對于借款李某不知情也沒有簽字，沒有證據證明用于家庭生活與經營，故不屬于夫妻共同債務。 ? 邰某辯稱，張某向邰某出具的400000元借據是張某在邰某處多次借款最終結算后出具的，根據《中華人民共和國婚姻法》司法解釋第24條、26條規定李某應承擔還款責任。 ? 二審中，經李某申請，對2018年5月8日400000元借據中張某簽名是否是其本人書寫進行筆跡鑒定，鑒定意見為：借據中借款人處手寫張某簽名，筆跡是張某本人書寫筆跡。 ? 二審法院判決：駁回上訴，維持原判。 ? 張某、李某均不服二審判決，均申請再審，結合本案談一下，民事再審申請書如何列當事人的地位？實踐中，法院受理申請再審案件后，如何列當事人的地位？ ? 第一、張某、李某作為一審被告、二審上訴人，如果不服二審判決，均可申請再審。張某、李某可以共同書寫再審申請書，雙方均為再審申請人，邰某列被申請人，張某、李某在申請事由中寫明具體事實與理由。如果張某、李某分別申請再審，法院也會合并審查。 ? 第二、實踐中，雙方當事人均不服生效判決申請再審的，在法定期限內，法院受理審查一方當事人再審申請過程中，如果對方當事人也提出申請再審的，法院會一并審查，列雙方當事人為再審申請人，審查期限應重新計算。雙方都申請再審的，一方或雙方事由成立，裁定再審，雙方都不成立的，一并裁定駁回。 ? 第三、再審申請書如何列當事人的地位 ? （一）當事人、案外人申請再審的，列為“再審申請人”;各方當事人均申請再審的，均列為“再審申請人”;再審申請書載明的被申請人列為“被申請人”;未提出再審申請或者未被列為被申請人的原審其他當事人按照其在一審、二審、再審中的地位依次列明，如“一審原告、二審被上訴人”;對不予受理裁定申請再審的案件，只列再審申請人。 ? (二)“再審申請人”、“被申請人”后的括號中按照“一審原告、反訴被告(或一審被告、反訴原告)，二審上訴人(或二審被上訴人)、原再審申請人(或原被申請人) ”列明當事人在一審、二審、再審中的訴訟地位;民事申請再審案件經過兩次以上再審的，括號中的再審訴訟地位按照當事人在最后一次再審中的訴訟地位列明;再審程序是由人民檢察院抗訴或者人民法院依職權啟動的，括號中的再審訴訟地位按照“原申訴人(或原被申訴人) ”列明;案外人申請再審的，在括號中列明“案外人”。 ? (三)當事人名稱變化的，在名稱后加括號注明原名稱。 ? (四)當事人是自然人的，列明姓名、性別、民族、出生日期、職業、住址;自然人職業不明確的，可以不表述;當事人是法人或者其他組織的，列明名稱、住所和法定代表人或者主要負責人的姓名、職務。 ? (五)當事人是自然人的，住址寫為“?。壕唧w地址”，再審申請書上載明的地址與生效裁判或身份證上載明的住址不一致的，住址寫為“?。荷矸葑C上載明的住址，現?。荷暾堅賹彆陷d明的地址”。當事人是法人或者其他組織的，住所寫為“住所地：營業執照上載明的住所”。 ? 當事人住址或住所在市轄區的，寫為“××省(直轄市、自治區)××市××區(具體地址) ”;當事人住址或住所在市轄縣、市轄縣級市的，寫為“××省(直轄市、自治區)××縣(市)(具體地址) ”，不寫所在地級市(地區);如有兩個以上當事人住址相同，應當分別寫明，不能用“住址同上”代替。 ? (六)法人或者其他組織的法定代表人或主要負責人寫為“法定代表人(或負責人)：×××，該公司(或廠、村委會等)董事長(或廠長、主任等職務) ”。 ? 綜上，申請再審當事人地位有嚴格的要求，希望大家在書寫再審申請書時要多加注意，以免造成不必要的麻煩。 ?

04-18 

以案說法 | 利用淫穢視頻招攬顧客推銷產品的行為如何認定？

案情簡介 ? 2017年9月26日至2018年3月27日期間，張某某為了推銷其微信朋友圈經營的男性保健品，先后創建名稱為“某某休閑娛樂1群（進群加群主）”、“某某休閑娛樂2群（進群加群主）”、“某某休閑娛樂3群進群加群主/禁言”的微信聊天群。后為了增加人氣，張某某在群里轉發淫穢視頻及鏈接。經鑒定，張某某在“某某休閑娛樂1群（進群加群主）”轉發的400個視頻系淫穢物品，在“某某休閑娛樂2群（進群加群主）”轉發的344個視頻系淫穢物品，在“某某休閑娛樂3群進群加群主/禁言”轉發的341個視頻系淫穢物品。 ? 案發后，一審檢察院以張某某涉嫌傳播淫穢物品牟利罪將本案起訴至法院，一審法院經審理后認為：張某某主觀上不具有牟利性，因此其行為不構成傳播淫穢物品牟利罪，而構成傳播淫穢物品罪，判處張某某判處有期徒刑一年六個月。 ? 一審判決后，檢察院提出抗訴，認為傳播淫穢物品牟利罪所要求的以牟利為目的，不僅包括通過傳播淫穢物品本身的直接牟利，而且包括以傳播淫穢物品為手段的間接牟利，故被告人張秋英主觀上具有牟利的目的，應認定為傳播淫穢物品牟利罪；原判對“牟利”作出不當的限制解釋，系適用法律錯誤，量刑畸輕。二審法院查明的事實和認定的證據與一審法院相同，但采納了檢察院的抗訴意見，改判張某某犯傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣五千元。 ? 焦點問題 ? 張某某利用淫穢物品招攬顧客，推銷產品的行為，能否被認定為傳播淫穢物品牟利罪。 ? 法律分析 ? 傳播淫穢物品牟利罪和傳播淫穢物品罪的主要區別在于前者要求以牟利為目的，而后者并無此要求。本案張某某為了吸引顧客、銷售男性保健品，在微信群內發布淫穢視頻鏈接，對于這種利用淫穢物品促銷合法產品的行為，究竟構成傳播淫穢物品牟利罪還是傳播淫穢物品罪，在司法實踐中存在爭議。 ? 在筆者檢索到的案例中，有的法院認定為這種行為屬于商業引流，意欲增加關注度，傳播淫穢視頻的行為本身并不能為行為人帶來利益，故不符合傳播淫穢物品牟利罪中“牟利”的認定標準。持這種觀點的判決有：蔣某陽傳播淫穢物品案【案號為（2019）浙0624刑初211號】、項某榮傳播淫穢物品案【案號為（2018）浙0523刑初191號】、謝某甲、劉某傳播淫穢物品案【案號為（2017）冀1181刑初71號】、姜某娟傳播淫穢物品案【案號為（2018）浙0881刑初238號】。 ? 但也有的法院認為傳播淫穢物品牟利罪中的“以牟利為目的”，不僅包括通過傳播淫穢物品本身的直接牟利，而且包括以傳播淫穢物品為手段的間接牟利。行為人傳播淫穢物品是提高產品關注度、推銷產品的一種手段，屬于通過以傳播淫穢物品為手段而間接牟利。除了本案二審法院持這種觀點，張某娟、張某珠等人制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪一案【案號為（2019）浙10刑終753號】也持該種觀點。 ? 筆者認為，行為人利用淫穢物品招攬顧客，進而銷售產品，不能被認定為傳播淫穢物品牟利罪中的“牟利”情節，只能構成傳播淫穢物品罪。具體理由如下： ? 一、利用淫穢視頻吸引顧客，進而銷售產品獲利，不屬于立法及司法解釋規定的利用網絡傳播淫穢物品牟利情形。 ? ?淫穢物品犯罪,敗壞社會風氣,腐蝕人的靈魂,還會誘發其他犯罪,因此我國刑法一直不斷加大打擊力度。1979年刑法第一百七十條規定,“以營利為目的,制作、販賣淫書、淫畫的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,可以并處罰金”。當時該條的罪名為制作、販賣淫書、淫畫罪,對于制作、販賣淫書、淫畫以外的淫穢物品以及其他有關淫穢物品的行為,法律沒有規定為對象。 ? 1990 年 12 月 28 日全國人大常委會《關于懲治走私、制作、販賣、傳播淫穢物品的犯罪分子的決定》(以下簡稱《決定》)第二條規定:以牟利為目的,……販賣淫穢物品的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處罰金;情節嚴重的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處罰金;情節特別嚴重的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處罰金或者沒收財產?！稕Q定》第八條將淫穢物品界定為“具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品”。?《決定》將 1979 年刑法第一百七十條的制作、販賣淫書、淫畫罪的對象由原來的淫書、淫畫修改為淫穢的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片或者其他淫穢物品,法定最高刑亦由原來的三年有期徒刑提高到無期徒刑,并增加了單位犯罪的規定,大大地提高了對這類犯罪的懲治力度。1997 年刑法在全面吸收《決定》的基礎上,又增加了一條組織淫穢表演罪,更表明了我國政府懲治淫穢物品犯罪的決心。 ? 但是1997年刑法在對傳播淫穢物品牟利罪的犯罪對象及刑期進行修改時并沒有明確“牟利”的認定標準。直到2004年最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），該《解釋》第一條明確規定：“以牟利為目的，利用互聯網、移動通訊終端制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息，以會員制方式出版、販賣、傳播淫穢電子信息，注冊會員達二百人以上的，或者利用淫穢電子信息收取廣告費、會員注冊費或者其他費用，違法所得一萬元以上的，以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰?！痹摋l規定從司法解釋層面確認了傳播淫穢電子信息牟利既包括直接牟利，也包括間接牟利。 ? 其中，直接牟利是指只要行為人完成了傳播淫穢物品犯罪行為，就能直接獲取到非法利潤。具體表現為：一是行為人通過網站直接傳播淫穢電子信息獲取高額的網費或短信費用，二是用戶注冊加入淫穢網站通過付費成為會員可觀看或獲取淫穢信息。間接牟利是指行為人完成了傳播淫穢物品犯罪行為后，還需要行為人或第三者實施其他行為才能獲取利潤。間接牟利是一種更新型、更流行的牟利方式，主要是通過提供免費的淫穢信息文件吸引網絡用戶，增加網站點擊率，提高網站知名度，從而吸引廣告商，獲取高額廣告費。與傳統的直接牟利方式不同，間接牟利所獲得的利益并非直接來自淫穢物品，而是來自第三方支付的商業廣告收入，淫穢物品傳播在其中起到一個推動利益產生的作用。 ? 本案中，張某某在其組建的多個微信群里發布淫穢視頻鏈接，意圖以此增加人氣，增加對其所銷售的男性保健品關注度，從而為銷售合法產品創造商機，提高成交的概率。該行為本身沒有直接向群里的成員收取費用，也沒有以此賺取高額的廣告費，張某某獲利的關鍵還是男性保健品銷售帶來的利潤，這明顯與2004年《解釋》認定的牟利方式不同。 ? 二、根據罪責刑相適應原則，張某某的行為也不宜認定為傳播淫穢物品牟利罪。 ? 根據刑法第三百六十四條的規定，傳播淫穢物品情節嚴重的，最高判處有期徒刑兩年，且沒有罰金刑。而傳播淫穢物品牟利罪，因具有“牟利”的主觀目的，其行為的社會危害性明顯大于單純的傳播行為，刑法對其的打擊力度也明顯更大，根據刑法第三百六十三條的規定，傳播淫穢物品牟利罪的法定最高刑可至無期徒刑，同時要并處罰金或沒收財產。由此可見，某種傳播淫穢物品的行為能否被認定為具有牟利目的就成為認定何種罪名、適用何種法定刑的關鍵所在。 ? 本案中，張某某利用淫穢物品招攬顧客銷售產品的行為不屬于2004年《解釋》明文規定的牟利情形，那能否被認定為其他間接牟利的方式，就需要法官對“牟利”情節進行司法解釋。 ? 根據罪刑相適應原則的要求，我們在對某一罪狀用語進行解釋的時候，需要考慮法條所規定的法定刑以及依此法條最終可能作出的宣告刑的輕重，使解釋的結論符合罪刑相適應原則。傳播淫穢物品牟利罪僅僅因為在構成要件上需要“以牟利為目的”，在法定刑的設置上要遠遠重于傳播淫穢物品罪。為此，我們對“牟利”情節應當進行嚴格解釋，以將那些輕微的傳播淫穢物品間接牟利的行為，排除在該罪的犯罪構成之外。刑法的謙抑性是其根本原則之一，只有在迫不得已的情況下才能動用刑罰，能夠動用較輕刑罰足以制裁的不應判處較重的刑罰。從2004年《解釋》的規定來看，網絡傳播淫穢物品“牟利”主要包括傳播淫穢物品直接收取服務費，以及通過網站或網頁間接賺取高額廣告費兩種方式。無論哪種方式，行為人所牟取的利益均來源于所傳播的淫穢電子信息或者是傳播淫穢電子信息的行為本身，其牟利方式與傳播淫穢電子信息行為之間存在著直接的、必然的因果關系。 ? 而本案中的張某某作為微商，組建微信群不斷的加人入群，在微信群里發布淫穢視頻鏈接，供群成員瀏覽，其目的在于擴大所售商品的受眾人數，增加交易機會，提高商品的銷售量。換言之，張某某在微信群里發布淫穢物品不一定必然帶來其所銷售的男性保健品的銷量增加。張某某最終所獲利益來源于賣出的男性保健品，而非淫穢物品本身或者傳播淫穢物品行為本身，這種牟利方式與傳播淫穢物品行為之間并不存在直接的、必然的因果關系。 ? 另外，在本案的一、二審中，公訴機關均未提供證實張某某實際獲利情況的證據。但張某某在微信群里利用淫穢物品招攬顧客銷售產品的行為，一審法院認為構成傳播淫穢物品罪，判處其一年六個月。二審法院采納檢察院的抗訴意見，認為構成傳播淫穢物品牟利罪，判處張某某有期徒刑三年，并處罰金五千元。一二審法院對相同事實的不同認定使張某某的刑期有很大區別，明顯違反了罪責刑相適應原則及刑法的謙抑性。 ? 因此，筆者認為，在張某某利用淫穢視頻招攬顧客推銷產品一案中，一審法院認定該行為僅構成傳播淫穢物品罪，認定事實正確的，適用法律準確，張某某本人對一審法院的判決也是認可的。二審法院采納檢察院的抗訴意見改變罪名，認為張某某的行為屬于間接牟利情形，進而認定其犯傳播淫穢物品牟利罪，并改判其有期徒刑三年，并處罰金五千元。二審法院的判決思路及認定邏輯明顯與2004年的《解釋》的精神相悖，也違反罪責刑相一致及刑罰謙抑性的原則，屬于適用法律錯誤。 ?

04-06 

視點 | 一起強制猥褻、侮辱案的有效辯護——原配捉奸毆打裸體“小三”并錄像是否構成犯罪

案情簡介 ? 白某（女）與王某（男）結婚多年，育有一女小王已成年，白某與王某近年來感情不好，經常吵架，后白某因給女兒小王照顧孩子去女兒家居住。2020年初白某得知丈夫王某在外面有人，還經常帶該女子到家中過夜。2020年4月1日晚，在確認王某與“小三”在家中睡覺后，白某為了收集丈夫婚內出軌的證據，聯系女兒小王及侄子李某等親友4男4女到家中捉奸。小王在使用鑰匙沒有打開房門的情況下，從鄰居家陽臺爬進室內打開房門，9人沖進房間，白某、小王對“小三”實施毆打行為，并阻止其穿上衣服和遮擋隱私部位，讓其始終裸體，李某則對“小三”裸體和受辱過程全程錄像，共歷經30分鐘左右，其余人負責控制王某阻止其反抗和對整個過程全程錄像。 ? 小王等人考慮到王某有暴力傾向，為順利離開，主動打電話報警。后經法醫鑒定，“小三”遭受外力作用致面部挫傷、軟組織腫脹，伴面部、軀干散在皮膚擦劃傷，其損傷程度為輕微傷。 ? 公安機關以白某、小王、李某涉嫌強制猥褻、侮辱罪進行立案偵查，后將該案移送至檢察院審查起訴。 ? 案件處理結果 ? 筆者在審查起訴階段接受委托，閱卷后筆者認為白某等人的行為不構成強制猥褻罪或強制侮辱罪，公安機關雖可受理報警事務，但不應該將本案作為刑事案件予以立案偵查?；谏衔牡姆治?，在形成書面辯護意見后，筆者多次與承辦檢察官溝通，并提交了類似案件的法律檢索報告，最終承辦檢察官采納了筆者的上述意見，認為白某等人不構成強制猥褻、侮辱罪，將本案退回公安建議做撤案處理。 ? 當然，筆者的辯護觀點只有被承辦檢察官采納、采信才會發揮作用，而承辦檢察官對“以事實為依據、以法律為準繩”原則和公平正義的堅守，才是白某等人最終得以公正處理的根本保障。 ? 辯護思路 ? 原配帶人捉奸在公眾場合暴打“小三”的新聞經常出現在網絡上，筆者通過大數據進行法律檢索發現，對于這種行為，司法實踐中的處理不盡相同，有的法院認為以暴力方法在公眾場合公然侮辱婦女，情節嚴重構成強制侮辱罪；有的法院認為該行為構成侮辱罪，屬于自訴案件；也有的法院認為這種行為屬于強制猥褻罪。 ? 公安機關以白某涉嫌強制猥褻、侮辱罪將本案移送至檢察院審查起訴，筆者認為強制猥褻、侮辱罪是一個選擇性罪名，白某的涉案行為既不屬于強制猥褻行為，也不屬于強制侮辱行為?？v觀事件發生的整個過程可以看出，白某對于丈夫王某婚內出軌非常氣憤，意欲起訴離婚，糾集女兒等人通過捉奸在床收集離婚證據。案發時有人負責控制王某，有人負責拍攝整個過程，白某氣憤之下毆打了“小三”，并阻止其穿衣服，讓其保持裸體狀態約半個小時?？梢哉f本案的基本事實比較清楚，筆者認為白某等人是否構成強制猥褻、侮辱罪，關鍵要看白某等人主觀上是否具有“以追求性刺激、性滿足為目的”的犯罪故意以及客觀上是否侵害了“小三”的性自主權。 ? 涉案罪名分析 ? 根據我國刑法第237條的規定，強制猥褻、侮辱罪是指違背被害人的意志，以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻他人、侮辱婦女的行為，強制猥褻罪與強制侮辱罪侵犯的客體均是被害人的性自由決定權。強制猥褻、侮辱罪從形式上看是選擇性罪名，理論上既可以認定完整的罪名，也可以將其中的“強制猥褻”和“強制侮辱”單獨成罪。但筆者認為，“強制猥褻”和“強制侮辱”有一定的位階關系，猥褻行為當然性地傷害了婦女在性方面的羞恥心及在性健康方面的人格尊嚴，所以必然同時“侮辱”了婦女，而對于行為手段、情節與“猥褻”相關但略低于“強制猥褻”的，可單獨認定“強制侮辱罪”。 ? 雖然法條中沒有寫明構成此罪要“以追求性刺激、性滿足為目的”，但是理論上和實踐中均要求構成本罪主觀上需要滿足“以追求性刺激、性滿足為目的”，即行為人具有特定的刺激和滿足性欲的傾向是構成本罪的必要條件。 ? 案情分析 ? （一）白某等人入室?“捉奸”是為了收集離婚證據，涉案的種種行為是為泄憤，不具有追求性刺激、性滿足的目的，不符合強制猥褻罪的構成要件。 ? 本案的起因是白某因為丈夫與被害人存在婚外情，想要收集丈夫出軌的證據用于起訴離婚，考慮到丈夫性格暴躁，對其有過家暴行為，白某才找到女兒小王等親戚幫忙“捉奸”收集證據。 ? 案發時，白某在自己家里看到丈夫與被害人赤裸著睡在一起，白某掀開被子，繼而與小王等人對被害人進行控制、辱罵、拉扯、不讓其穿衣服、并安排人對赤裸的被害人拍裸照。本案以白某為主導，小王是其女兒，出于幫助母親教訓“小三”的動機參與了本案行為，在場的其他人都是白某的親友，出于幫助白某的想法教訓被害人。李某雖是男性，但案發時其只負責拍照、錄像，并未與被害人有肢體接觸。 ? “猥褻”在《現代漢語詞典》里解釋為“淫亂、下流的動作”，強制猥褻在一定程度上強調人身的接觸，從案發經過來看，本案中與被害人有肢體接觸的主要是白某，而本案中最接近“猥褻”的動作是白某對被害人實施的“抓下體”、“摸乳房”等動作。但白某作為被出軌的女性，在“捉奸”現場對原本就赤裸身體的被害人實施的不讓其穿衣服、辱罵、毆打、抓下體、摸乳房等行為，是出于泄憤動機，主觀目的是貶損被害人人格和名譽。不管是白某本人還是小王等犯罪嫌疑人在案發時對被害人均沒有性方面的想法，主觀上不具有以滿足下流無恥的流氓心理為目的故意。因此，小王等人的行為不符合強制猥褻罪的犯罪構成要件。 ? （二）白某等人的行為也不符合強制侮辱罪的構成要件。 ? 在《現代漢語詞典》中，“侮辱”一詞只有一個意項，即“使對方人格或名譽受到損害，蒙受恥辱”，但在刑法罪狀中“侮辱”被賦予了不同的意義。刑法第二百四十六條侮辱罪中的“侮辱”使用的是該詞條的一般意義，即對公民一般人格尊嚴的侵害，側重于公民名譽權的保護。刑法第二百三十七條規定的強制侮辱罪是從1979年刑法中的流氓罪分離而來，從其歷史沿革及其在整個刑法體系的位置、與強制猥褻規定于同一條款，可以看出強制侮辱罪屬于侵犯有關性權利、性健康方面的犯罪，側重于強調侵害婦女性自主決定權方面的人格利益和尊嚴，對該罪罪狀中的“侮辱”應當理解為與“猥褻”具有關聯性或至少有一定相當性且罪責上具有同等性。與侮辱罪中的侮辱行為不同，強制侮辱行為當然也會使對方人格或名譽受到損害、蒙受恥辱，但該罪限定在行為人出于性刺激、性滿足的目的實施的與性健康權利有一定關聯的行為。 ? 從犯罪對象上看，強制侮辱罪是行為人出于流氓動機實施犯罪，它的對象是不特定的婦女，是在實施犯罪中隨機選擇的。本案白某等人是為了“捉奸”收集丈夫出軌的證據，侵犯的對象是特定的；從犯罪主觀方面看，白某不是出于尋求刺激的流氓動機而侮辱被害人，案發地點為白某自己家中，客觀上也沒有危害社會管理秩序，白某的目的不是完成自己的流氓動目的，而僅是單純貶損被害人的人格，發泄憤怒的情緒。 ? 故，本案中白某、小王等人的行為是基于發泄報復而對被害人施以侮辱，使其出丑難堪，損害其名譽和降低其社會評價的行為，該行為的對象特定，白某、小王等人主觀上并不具有追求性刺激、性滿足的流氓動機和目的，其行為也不符合強制侮辱罪的犯罪構成要件。 ? （三）公然侮辱他人的行為必須達到情節嚴重的程度才能構成侮辱罪，白某等人的行為尚未達到情節嚴重的程度，不構成侮辱罪。 ? 根據我國刑法第246條的規定，侮辱罪“是指使用暴力或者以其他方法，公然貶損他人人格，破壞他人名譽，情節嚴重的行為。前款罪，告訴的才處理，但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外?！蔽耆枳锴址缚腕w是抽象的人格尊嚴和名譽權；行為人主觀方面一般出于報復、嫉妒、泄憤的動機，目的是為了貶低他人人格，破壞他人名譽。雖有公然侮辱他人的行為，但不屬于情節嚴重，只屬于一般的民事侵權行為，即公然侮辱他人的行為必須達到情節嚴重的程度才能構成侮辱罪。所謂情節嚴重，主要是指手段惡劣，后果嚴重等情形。 ? 本案中，白某當場目睹丈夫與被害人赤身裸體睡在一起，行為失控，對被害人實施了各種羞辱行為，其主觀上是想讓被害人出丑，主要出于泄憤報復。本案被害人明知王某已婚仍然與其發生、長期保持不正當男女關系，破壞他人家庭，對本案的發生具有重大過錯，且本案發生在白某自己家中，是一個封閉的空間，白某等人雖然對案發經過進行拍照、錄像，但是并未將拍攝的照片、視頻上傳到網絡上或轉發到社交平臺上，沒有導致被害人的社會評價在較大范圍內降低，也沒有造成危害到社會公眾秩序和國家利益的后果。另外，白某等人雖有毆打被害人的行為，但僅造成被害人輕微傷的危害后果。案發后白某主動聯系被害人，積極賠償被害人并取得諒解。本案因婚姻家庭矛盾激化而起，白某不能正確處理婚姻危機，為泄憤報復，使“捉奸”行為觸犯到法律，綜合考慮本案的情節及被害人自身的過錯，白某等人的行為尚未達到情節嚴重的程度，不宜認定為構成侮辱罪。 ?

03-21 

再審實例 | 當事人對再審判決可否申請再審、提起抗訴

案情簡述 ? 張某和趙某民間借貸糾紛一案，2012年張某向趙某出借壹仟萬元，沒有約定利息，在借款期間雙方按年利率的20%支付利息，期間雙方還有其他經濟往來。2018年，雙方重新出具了借條，記載張某向趙某出借壹仟萬元人民幣，沒有約定利息，實際履行中，趙某向張某每月償還固定金額人民幣（對此雙方對還款本金還是利息存在爭議）。后，雙方發生爭議，2020年張某作為債權人向人民法院起訴要求支付剩余借款本金及利息。趙某提出反訴，請求判決張某返還超付的借款及利息。該案件經過一、二審法院審理后，二審法院維持一審判決，判決債務人趙某支付剩余借款本金及利息。趙某認為二審判決有誤，向法院申請再審。人民法院受理了趙某的再審申請后，駁回了其再審申請。趙某仍不服二審判決向人民檢察院申請檢察監督，人民檢察院向法院提請抗訴，人民法院經過審判監督程序再審后，撤銷了二審判決，改判張某向趙某返還超付借款本金及利息。債權人張某對再審判決不服，此時張某能否向法院申請再審或者向人民檢察院申請抗訴？是否還有其他救濟途徑？ ? ? 一、本案中張某不能向法院申請再審，也不能向檢察院申請抗訴 ? （一）二審判決生效后，上訴人和被上訴人等案件當事人針對已經發生法律效力的二審判決、裁定，均依法享有申請再審的權利。 ? 雙方均可以在法定期限內享有申請再審的權利。如果雙方均申請再審，再審法院審查后合并審理，并作出裁判文書。當一方當事人在法定期間內申請再審，另一方當事人未在法定期間內提出再審申請的，其申請再審權利因時效超過已經消滅。在一方申請再審引起的審判監督程序終結后，所有當事人針對該已經發生法律效力的二審判決、裁定申請再審的訴訟程序權利均已經消滅，并不會因另一方未在法定期間內行使申請再審的權利而為其另行保留一次向作出再審裁判法院申請再審的權利。因此，一旦再審判決作出后，雙方當事人均不享有申請再審的權利。 ? （二）最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋（2020修正）第三百八十三條規定“?當事人申請再審，有下列情形之一的，人民法院不予受理：? ? 1、再審申請被駁回后再次提出申請的；? 2、對再審判決、裁定提出申請的； 3、在人民檢察院對當事人的申請作出不予提出再審檢察建議或者抗訴決定后又提出申請的。 ? 前款第一項、第二項規定情形，人民法院應當告知當事人可以向人民檢察院申請再審檢察建議或者抗訴，但因人民檢察院提出再審檢察建議或者抗訴而再審作出的判決、裁定除外?！? ? 以上規定是對再審判決不可申請再審、也不可申請檢察院抗訴的法律依據。 ? 結合本案，因趙某對二審判決不服向法院申請再審，人民法院駁回其再審申請后，向人民檢察院申請抗訴?？乖V機關認為二審判決存在錯誤，向人民法院提請抗訴后，人民法院啟動審判監督程序并予以改判。而被申訴人張某認為二審法院判決事實清楚，適用法律證據，張某對再審判決不服，不可以對再審判決申請再審或者申請檢察院抗訴的。 ? ? 二、關于依職權啟動再審程序的方式 ? 再審程序是人民法院糾正錯誤的重要方式，再審程序的啟動既可依申請，可由檢察院抗訴，又可依職權等，啟動的方式不同，所適用的審判監督程序亦有所不同。 ? 《中華人民共和國民事訴訟法》（2021年修正）第二百零五條規定“各級人民法院院長對本院已經發生法律效力的判決、裁定、調解書，發現確有錯誤，認為需要再審的，應當提交審判委員會討論決定。最高人民法院對地方各級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定、調解書，上級人民法院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定、調解書，發現確有錯誤的，有權提審或者指令下級人民法院再審”。本條規定是法院依職權啟動再審程序，本院院長發現發生法律效力的判決、裁定、調解書，發現確有錯誤的情況，由院長提交審判委會員討論決定；上級人民法院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定、調解書，發現確有錯誤的，有權提審或者指令下級人民法院再審。 ? 具體到本案中，債權人張某對通過檢察院抗訴作出改判的再審判決不服，不得申請再審，也不得再申請檢察院抗訴，若再審判決確有錯誤的，通過院長發現啟動再審程序。 ? 實踐中，以院長發現啟動再審程序，首先，當事人應提交申請書及相關證據，本院院長審核后發現原生效判決可能存在錯誤，遂提交審委會進行討論，經審委會決定再審本案依據審判監督程序的啟動符合民事訴訟法上述規定程序；其次，依職權啟動再審中本院院長發現錯誤的情況是啟動再審的一種方式，而不是必然程序，更不會以當事人主觀判斷而啟動再審方式的途徑；最后，當事人對生效判決不服，欲通過院長發現啟動審判監督程序的，如何遞交材料，以哪種方式接收材料，各地法院不是完全統一的。

02-21 

視點 | 抵押權期間規則探析（三）

（接上期）二、從《民法通則》到《擔保制度解釋》：我國有關抵押權行使期間的立法沿革 ? （一）起步階段 ? 1986年《民法通則》頒布，通篇并未對抵押權行使期間作出規定，僅用三個條文闡述了禁止抵押物的種類以及擔保債務履行的方式——抵押。2005年《擔保法》頒布，一改《民法通則》有關抵押的立場，從大陸法系角度出發，重新界定抵押含義，并于本法第五十二條第一次提出抵押權與其擔保的債權“同存同滅”，也正是因為該條款的出現，為抵押權行使期間性質的界定留下探討空間。此外，《民法通則》并未設立債法總則章節，實務中多將《合同法》權利義務終止的“一般規定”作為債的消滅的一般原因，但“一般規定”中并未將“主債權因訴訟時效屆滿喪失勝訴權”作為債權消滅情形之一。根據“同存同滅”的規定，此時抵押權尚處于存在狀態，抵押人援引債權人時效抗辯后該如何處理，《民法通則》并未給出明確答復。 ? 2000年《擔保法解釋》出臺，第十二條第一次明確抵押權行使期間，即“罹于主債權時效兩年內”，筆者認為，應將上述期間分為兩段進行計算，第一段期間為主債權訴訟時效，雖然立法并未予以明確規定此時間段抵押權適用主債權訴訟時效期間中止、中斷、延長的規定，但部分學者結合民法基本原理將此時間段界定為除斥期間，四年（包含第二段期間）期滿抵押權隨即消滅；也有學者認為屬于訴訟時效，應理解為“訴訟時效+除斥期間（第二段期間）”，但一致認為第二段期間為“除斥期間”。這里要說明的是，第二段期間并不屬于執行時效，《擔保法解釋》尚未出臺前，梳理我國民事訴訟法的立法沿革會發現，1982年《民事訴訟法（試行）》第一百六十九條與1991年頒布的《民事訴訟法》第二百一十九條所規定的執行時效為“六個月”與“一年”，與兩年除斥期間并無關聯。有學者認為該條立法借鑒我國臺灣地區民法規定。此外，該條僅規定“予以支持”，對“不予支持”應理解為“不受法律保護”還是“抵押權歸于消滅”未作出任何解釋。 ? （二）發展階段 ? 2007年《物權法》頒布前，規范抵押權存續期間存在四種版本爭議，立法最終選擇刪除上文所述兩年除斥期間，將抵押權行使期間由“罹于主債權時效兩年內”縮短為“主債權訴訟時效內”，使爭議留置于討論第一段期間的性質；同時，將“予以支持”表述為“不予保護”，此種立法用語的變更并未真正解決抵押權是否歸于消滅的問題，反而留下抵押人能否申請抵押權人協助注銷抵押登記的難題?；诖送ㄟ^考察實務案例主要得出以下三種裁判結果：一為抵押權罹于主債權訴訟時效并未消滅，抵押權人無協助抵押人注銷抵押登記的義務；二為抵押權罹于主債權時效并未消滅，為維系抵押物正常使用和流轉并創造更大的社會價值，抵押人有權申請注銷抵押物登記；三為抵押權罹于主債權時效已經消滅，抵押人有權申請注銷抵押物登記。此外，2014年吉林省高級人民法院發布《關于商事審判若干疑難問題的解答（一）》，問題二十八的答復明確說明罹于主債權訴訟時效的抵押權并未消滅，巧妙回避現有立法空白同時，另辟蹊徑的提出注銷抵押登記的途徑，抵押人可以《合同法》第一百一十條第一項規定的“法律上不能履行”，起訴請求解除抵押合同。待法院判決解除抵押合同后，抵押人可持該判決申請注銷抵押登記。 ? 通過以上梳理得知，此時期司法實務中出現不同層級法院“同案不同判”現象，抵押設定目的難以實現同時又使雙方當事人受困于抵押關系無法擺脫，最終出現“雙輸”局面。 ? （三）完善階段 ? 針對民商事審判中的前沿疑難爭議問題，為統一裁判思路，規范法官自由裁量權，增強民商事審判的公開性、透明性以及可預期性。最高人民法院于2019年頒布《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《會議紀要》），其中第五十九條對“抵押權罹于主債權訴訟時效后的法律后果”作出了明確規定，即注銷登記請求權以“抵押權消滅說”為前提。但我們需要注意的是，《會議紀要》并不屬于司法解釋，不能作為裁判依據進行援引，只可在裁判文書“本院認為”部分具體分析法律適用的理由時援引說理。最高院在無法依據現有文義對法律進行解釋的前提下通過裁判指導方式修正《物權法》第二百零二條之規定，無疑是對“同案不同判”現象的規制，以期各級法院在案件審理中正確理解適用會議紀要內容。 ? 2020年5月《民法典》頒布，學界及實務界詬病其仍在沿用《物權法》第二百零二條的立法模式時，《擔保制度解釋》第四十四條的頒布對《民法典》第四百一十九條作出新的解釋，導致抵押權行使期間、適用范圍以及效力被賦予新的涵義。但也存在“不予保護”與“不予支持”立法用語上的差異所帶來的分歧；如何銜接《會議紀要》所采取的“抵押權消滅說”與《民法典》所采取的“抗辯權發生說”等問題。 ? 三、抵押權行使期間與主債權訴訟時效、執行時效基本關系（見下期）

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