視角解讀_專業研究_山東眾成清泰（濟南）律師事務所

04-15 

礦產法律視角 | 礦業權出讓收益新政

4月14日，財政部、自然資源部、稅務總局聯合印發《礦業權出讓收益征收辦法》，調整礦業權出讓收益征收方式。該辦法自2023年5月1日起施行，《礦業權出讓收益征收管理暫行辦法》（財綜〔2017〕35號）、《財政部自然資源部關于進一步明確礦業權出讓收益征收管理有關問題的通知》（財綜〔2019〕11號）同時廢止。 ? 《礦業權出讓收益征收辦法》在以下方面作出細化、調整和補充： ? 1、征收管理體制 ? 在保持中央與地方總體分成比例穩定的基礎上，細化明確不同情形礦業權出讓收益的分成規定。與非稅收入征收管理職責劃轉改革銜接，調整明確部門間的征收管理職責。根據礦業權設置情況，對跨省域、跨市縣礦業權，以及油氣礦業權等復雜情形怎樣確定征收地作了明確規定。 ? 在征收管理體制上，促進了征收管理政策與時俱進。 ? 2、出讓收益征收方式 ? 一方面，明確按出讓收益率征收的方式。研究制定了《按礦業權出讓收益率形式征收礦業權出讓收益的礦種目錄（試行）》（以下簡稱《礦種目錄》）。對《礦種目錄》內的144個礦種（占法定173個礦種的83.2%），分“按額征收”和“逐年按率征收”兩部分繳納礦業權出讓收益。其中，“按額征收”部分，在出讓環節依據競爭結果確定，因資源稟賦不同導致所有者權益的差異，可以在出讓環節得到體現?！爸鹉臧绰收魇铡辈糠?，由礦業權人在開采銷售后依據銷售收入一定比例（即出讓收益率）按年繳納。另一方面，降低了按金額形式征收的首付比例，最大程度延長了分期繳款年限，細化了市場基準價的相關規定。出讓收益征收方式的優化調整，既有利于維護市場競爭機制，保障資源安全和有效利用；又尊重礦業勘查開發客觀規律，聚焦解決征收節奏靠前偏快問題，均衡礦業權人財務負擔的時間分布，降低了企業成本，打消了部分地勘單位的顧慮，鼓勵加快轉采、投產，盡快釋放產能。 ? 在出讓收益征收方式上，減輕了企業的支付壓力。 ? 3、繳款和退庫 ? 明確了自然資源、稅務部門之間的費源信息傳遞機制。對礦業權人據實申報和繳款責任作了規定，確保征收機制落地落實。將礦業權人繳款時限從收到繳款通知書7日內延長至30日內，便于其籌集資金。細化了退庫職責分工和辦事流程，明確由財政部各地監管局負責礦業權出讓收益中央分成部分的退還工作。 ? 在繳款和退庫上，提升了管理和服務效果。 ? 4、新舊政策銜接 ? 區分2017年7月1日以前、2017年7月1日至《辦法》實施之日以及《辦法》實施之日后三個時間段，結合礦業權是否涉及國家出資探明礦產地以及礦種是否在《礦種目錄》內，分別作了細化規定。同時，強調了已簽訂的合同或分期繳款批復不再調整，礦業權人可按照合同約定或批復情況，繼續繳納剩余部分。對于部分企業欠繳的礦業權出讓收益，一次性補繳壓力較大的，允許分期繳納。 ? 在新舊政策銜接上，分類明確了新老礦業權的出讓收益征收政策。 ? 自然資源部表示，新的征收方式實現了企業靈活繳納礦業權出讓收益，有效減輕企業資金壓力，也保證了國家資源資產的權益不受損失，有利于合理調節礦產資源收入，促進礦業可持續發展。

04-14 

數字新媒體產業研究 | 數據出境如何完成安全評估

海外上市、債券發行、國際合作研發、跨境貿易等均會涉及數據出境問題，隨著國家產業數字化和數字產業化進程，數據流動日益頻繁，如何實現數據合法有效利用，又能符合國家數據安全規定，成為現實的需要，那么企業如何完成數據出境安全評估呢？ ? 一、何謂數據，何謂數據出境 ? 數據，是指任何以電子或者其他方式對信息的記錄，“任何”一詞可見數據涵蓋范圍極廣。數據出境的本質就是中國境內產生的原始數據或收集匯總數據被通過不同的方式被境外主體獲得，比如直接進行數據傳輸或存儲，或者開放數據服務器境外主體可以查詢調用或下載。無論是主動傳輸還是被動開放數據，只要存在被境外主體獲得的情形，均屬于數據出境。 ? 二、何種數據出境需要完成安全評估 ? 數據安全是每個主體應當負擔的義務，單個的數據價值可能不大，但大量看似無價值數據匯總后就具有新的功能，甚至具有極高的利用價值，這就是大數據難以估量的作用，但數據出境安全評估并非所有數據出境均需要進行。以下情形必須進行數據安全評估： ? （一）數據處理者向境外提供重要數據；（二）關鍵信息基礎設施運營者和處理100萬人以上個人信息的數據處理者向境外提供個人信息；（三）自上年度1月1日起累計向境外提供10萬人個人信息或者1萬人敏感個人信息的數據處理者向境外提供個人信息； ? 除此之外是否就不必進行安全評估？并非如此，除前述情形外，國家網信辦有權規定其他需要申報數據出境安全評估的情形。另外對于第一項重要數據的概念并不明確，直接關系國家安全、國民經濟命脈、重要民生、重大公共利益等數據屬于國家核心數據，這些似乎容易確認，但實踐中又難以涇渭分明。如果我們專精特新“小巨人”或制造業單項冠軍企業大量匯集研發數據，利用該數據就能分析推斷企業研發路徑和國家發展方向，甚至泄密后為競爭對手所用，導致境內企業喪失競爭力，這些企業本就是國家產業鏈“補鏈” “強鏈”和“延鏈”的作用，由此而言雖然是單個企業的數據，但卻具有重要意義，需要完成安全評估。假若普通企業如果匯聚大量信息，同樣產生放大效應，作為大數據仍具有不可估量作用，是否需要安全評估，又要以具體情況而定。 ? 國家數據安全制度本身也要求建立數據分類分級保護制度，需要企業在經營中建立數據安全管理制度，并指定數據安全負責人及管理機構，對于重要數據要進行定期的評估。 ? 三、如何進行數據出境安全評估申報 ? 數據處理者申報數據出境安全評估，應當通過所在地省級網信辦申報數據出境安全評估。申報方式為送達書面申報材料并附帶材料電子版。省級網信辦收到申報材料后，在5個工作日內完成申報材料的完備性查驗。通過完備性查驗的，省級網信辦將申報材料上報國家網信辦；國家網信辦自收到省級網信辦上報申報材料之日起7個工作日內，確定是否受理并書面通知數據處理者。 ? 評估完成后，數據處理者將收到評估結果通知書。對評估結果無異議的，數據處理者須按照數據出境安全管理相關法律法規和評估結果通知書的有關要求，規范相關數據出境活動；對評估結果有異議的，數據處理者可以在收到評估結果通知書15個工作日內向國家網信辦申請復評，復評結果為最終結論。 ? 四、數據出境安全評估的核心要求 ? 數據如果必須出境，就要證明該行為本身合法正當和必要性。數據輸出方是否建立數據安全管理制度及具體負責人和機構，有無保障數據安全的能力。數據出境中和出境后數據流動過程中是否安全，接收數據方是否能持續實現數據安全保障。數據輸出方和接收方之間是否就相關問題作出協議安排，以及相關協議安排如何保障被正確有效實施，具體而言，至少應在數據出境安全自評估報告中包含以下方面： ? （一）數據出境的目的、范圍、方式等的合法性、正當性、必要性；（二）境外接收方所在國家或者地區的數據安全保護政策法規和網絡安全環境對出境數據安全的影響；境外接收方的數據保護水平是否達到中華人民共和國法律、行政法規的規定和強制性國家標準的要求；（三）出境數據的規模、范圍、種類、敏感程度，出境中和出境后遭到篡改、破壞、泄露、丟失、轉移或者被非法獲取、非法利用等的風險；（四）數據安全和個人信息權益是否能夠得到充分有效保障；（五）數據處理者與境外接收方擬訂立的法律文件中是否充分約定了數據安全保護責任義務；（六）遵守中國法律、行政法規、部門規章情況； ? 總之，無論數據出境還是境內數據利用，開展數據處理活動應當依照法律、法規的規定，建立健全全流程數據安全管理制度，組織開展數據安全教育培訓，采取相應的技術措施和其他必要措施，加強數據風險監測，定期完成風險評估，保障數據安全情況下實現有效利用，于國于民均有裨益。

03-30 

民商視角 | 關于夫妻財產約定的效力分析

引言 ? ? ? ? 現在，越來越多的人選擇走出婚姻的圍城，隨之而來的財產分割便成為雙方一項十分棘手的問題，特別是有的結婚時間很短就面臨離婚，這時，如果財產被對方分走一半，對于另一方來講就有失公平。為了避免、減少麻煩與財產損失，越來越多的夫妻會選擇在婚姻關系存續期間訂婚前、婚后財產協議，將財產預先處理。那么，夫妻財產約定的效力又如何呢？ ? ? ? ? 熱點聚焦 ? ? ? ? 我國適用的法定財產制是婚后所得共同制。所謂 “婚后所得共同制”就是如果男女雙方結婚，沒有明確書面約定改變財產制度，且沒有《中華人民共和國民法典》規定的屬于夫妻一方的個人財產之外的財產，都是夫妻共同共有。所以，一方為了避免離婚帶來的財產損失，往往會與另一方簽訂夫妻財產協議。這種財產約定對雙方都具有法律約束力。對于能夠即時履行且已經交付的動產一方無權行使撤銷權。但如果涉及到不動產時，雙方未依據夫妻財產協議約定履行相應的過戶手續，且該協議未約定為不可撤銷的條款，則該協議有可能會面臨被撤銷的風險。 ? ? ? ? 司法實務 ? ? ? ? 對于實踐中一方婚前或婚姻存續期間將自己個人不動產通過夫妻財產協議約定給予另一方，但未辦理過戶登記的，離婚時，一方主張撤銷該財產協議，而另一方主張繼續履行的，應如何操作？ ? 在司法實踐中，雖然沒有統一的裁判尺度，但有兩種不同的裁判思路。一是認為夫妻之間有關財產的約定，只要系夫妻雙方真實意思表示，不違反法律、行政法規的強制性規定，就應當認定為有效且對雙方產生法律上的拘束力的約定。二是認為夫妻有關財產的約定合法有效，但依據贈與合同的相關規定，“贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與”;“贈與的財產依法需要辦理登記等手續的，應當辦理有關手續”;“具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同，贈與人不交付贈與的財產的，受贈人可以要求交付?！被橐黾彝ヮI域的協議常常涉及財產權屬的條款，對于此類協議的訂立、有效、撤銷、變更等并不排斥合同法的適用。 ? ? ? ? 筆者認為 ? ? ? ? 夫妻之間約定將不動產歸一方所有屬于財產約定的內容，該約定對雙方具有法律約束力。但涉及一方未按約定辦理變更登記有可能會面臨被撤銷的風險。 ? 1、若一方將個人名下的不動產約定歸另一方所有，但因未歸還完貸款而無法辦理過戶登記或因其他原因未辦理過戶登記的，另一方是否有權要求繼續履行？ ? （1）對于夫妻一方所有的財產，其個人享有完全的所有權，可以自行實施處分行為，當然可以約定給予另一方。但如果沒有辦理過戶，且該協議約定了不可撤銷的條款，應該尊重雙方當事人在簽訂該財產約定時的意識自治，不可撤銷。一方就有義務協助另一方辦理過戶登記手續。 ? （2）結合最高人民法院民法典婚姻家庭編司法解釋(一)理解與適用相關規定,《民法典》婚姻家庭編對夫妻財產關系的規定屬于特別規定，應當優先適用《民法典》婚姻家庭編的規定，故夫妻之間有關房產協議的約定無需經過物權變動手續，應當按照約定處理。 ? （3）夫妻間房產給予本質上是夫妻財產制契約，因該行為以身份關系為基礎，且往往帶有維系感情或與對方永久共同生活之目的，因此應首先推定為夫妻財產制契約較為合理，理應直接適用夫妻約定財產制的規定。 2、因為我國目前對不動產物權變動原則上采用登記生效主義，如果未按照協議的約定辦理過戶手續，在合同法語境下，一方應當享有任意撤銷權。 ? 一方依據財產協議約定將不動產給予另一方，在沒有辦理過戶手續之前，依照合同編的有關法律規定是可以撤銷的。我國不動產物權變動采用的是登記生效主義原則，因此，尚未辦理房產過戶手續的贈與，房產贈與人可以隨時撤銷贈與，人民法院對贈與房產一方離婚時主張撤銷贈與合同的請求應予以支持。 ? ? ? ? 法律條文 ? ? ? ? 1、《中華人民共和國民法典》第二百零九條第1款規定:不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力;未經登記，不發生效力，但是法律另有規定的除外。 ? 2、《中華人民共和國民法典》第六百五十八規定:贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與。經過公證的贈與合同或者依法不得撤銷的具有救災、扶貧、助殘等公益、道德義務性質的贈與合同，不適用前款規定。 ? 3、《中華人民共和國民法典》第四百六十四條第2款規定：婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用有關該身份關系的法律規定;沒有規定的，可以根據其性質參照適用本編規定。 ? 4、《中華人民共和國民法典》第一千零六十五條規定：男女雙方可以約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。約定應當采用書面形式。沒有約定或者約定不明確的，適用本法第一千零六十二條、第一千零六十三條的規定。 ? 夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產的約定，對雙方具有法律約束力。

03-29 

視點 | 淺析有限公司法定代表人的退出困境

【簡述】 ? 法人雖然具有獨立的主體地位，但是作為一個抽象組織體，法人的意志必然由具體自然人進行對外表達。在我國的法人制度設計中，法定代表人天然享有以法人名義進行民事法律行為的職權。因此，《民法典》《公司法》《市場主體登記管理條例》等法律、行政法規對法定代表人進行了多方面規制，遺憾的是，法定代表人的退出依然存在諸多困境。有限公司系營利性法人的最普遍形態，本文以有限公司的法定代表人退出作為視角進行簡要分析，為相應問題的實踐處理提供一點思路。 ? 一、法定代表人的概念 ? 民法典規定，依照法律或者法人章程的規定，代表法人從事民事活動的負責人，為法人的法定代表人。法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承受。 ? 二、有限公司法定代表人的法定要求 ? 民法典規定，執行機構為董事會或者執行董事的，董事長、執行董事或者經理按照法人章程的規定擔任法定代表人；未設董事會或者執行董事的，法人章程規定的主要負責人為其執行機構和法定代表人。 ? 公司法規定，公司法定代表人依照公司章程的規定，由董事長、執行董事或者經理擔任，并依法登記。公司法定代表人變更，應當辦理變更登記。 ? 從前述規定中，我們不難看出有限公司的法定代表人屬于章程確定的事項，是公司法人的登記事項。在范圍上，法定代表人應當具有董事長、執行董事或者經理的職務身份。 ? 三、有限公司董事長、執行董事、經理及其資格禁止 ? 1.董事長、執行董事 ? 公司法規定，有限責任公司設董事會，其成員為三人至十三人；董事會設董事長一人，可以設副董事長。董事長、副董事長的產生辦法由公司章程規定，國有獨資公司的董事長、副董事長由國有資產監督管理機構從董事會成員中指定；股東人數較少或者規模較小的有限責任公司，可以設一名執行董事，不設董事會。 ? 董事長、執行董事的法定職權包括，股東會會議的主持，董事會會議的召集和主持等。 ? 2.經理 ? 公司法規定，有限責任公司可以設經理，由董事會決定聘任或者解聘。執行董事可以兼任公司經理。其中，國有獨資公司設經理，由董事會聘任或者解聘，?經國有資產監督管理機構同意，董事會成員可以兼任經理。 ? 3.資格禁止 ? 公司法規定，高級管理人員，是指公司的經理、副經理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員。因此，公司法對公司董事、監事、高級管理人員的資格和義務完全約束有限公司董事長、執行董事、經理，即有限公司法定代表人也應當受此約束。 ? 公司法對公司董事、監事、高級管理人員的資格禁止具體包括，無民事行為能力或者限制民事行為能力；因貪污、賄賂、侵占財產、挪用財產或者破壞社會主義市場經濟秩序，被判處刑罰，執行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權利，執行期滿未逾五年；擔任破產清算的公司、企業的董事或者廠長、經理，對該公司、企業的破產負有個人責任的，自該公司、企業破產清算完結之日起未逾三年；擔任因違法被吊銷營業執照、責令關閉的公司、企業的法定代表人，并負有個人責任的，自該公司、企業被吊銷營業執照之日起未逾三年；個人所負數額較大的債務到期未清償等情形。 ? 四、法定代表人變更的生效要件 ? 前文已詳細論述了法定代表人的法定要求和資格禁止，我們難免產生疑問，如果法定代表人在職務期間，發生資格禁止情形或者喪失了董事長、執行董事或者經理的職務身份，法定代表人是否當然退出？為了解決相關問題，我們要厘清法定代表人變更的生效要件，這個觀點存在登記設權效力說和登記對抗效力說兩種觀點，限于篇幅，本文主要介紹主流觀點。 ? 1.法定代表人變更的對內生效 ? 最高人民法院在真功夫餐飲管理有限公司、潘宇海等損害公司利益責任糾紛案【（2021）最高法民終2號】中認為，公司法定代表人的確定是公司通過章程表達全體股東共同意志的結果?！睹袷略V訟法解釋》規定，法人的法定代表人以依法登記的為準，但法律另有規定的除外，這并不意味著公司法定代表人是公司登記機關賦予的。公司法定代表人登記只是行政機關對公司全體股東的法定代表人意思表示的確認。公司法定代表人依法登記具有對外公示效力，但不具有確定公司在法定代表人問題上真實意思表示的效力。同樣，最高人民法院在北海榮欽養殖有限責任公司、北海市葉開養殖有限責任公司企業借貸糾紛再審審查與審判監督【（2021）最高法民申1232號】中認為，公司法定代表人的變更登記雖然具有公示效力，但未辦理登記并非法定代表人變更的生效要件。 ? 因此，公司法定代表人的變更系以公司通過章程表達全體股東共同意志的結果，適用于民事法律行為的效力規范。 ? 2.法定代表人變更的對外生效 ? 民法典規定，法人的實際情況與登記的事項不一致的，不得對抗善意相對人。 ? 最高人民法院公報案例北京公達房地產有限責任公司與北京祥和三峽房地產開發公司房地產開發合同糾紛再審案【（2009）民提字第76號】中認為，公司的法定代表人依法代表公司對外進行民事活動。法定代表人發生變更的，應當在工商管理部門辦理變更登記。公司的法定代表人在對外簽訂合同時已經被上級單位決定停止職務，但未辦理變更登記，公司以此主張合同無效的，人民法院不予支持。 ? 最高人民法院公報案例中華環?？萍技瘓F有限公司與大拇指環?？萍技瘓F（福建）有限公司股東出資糾紛上訴案【(2014)民四終字第20號】中認為，法律規定對法定代表人變更事項進行登記，其意義在于向社會公示公司意志代表權的基本狀態。工商登記的法定代表人對外具有公示效力，如果涉及公司以外的第三人因公司代表權而產生的外部爭議，應以工商登記為準。而對于公司與股東之間因法定代表人任免產生的內部爭議，則應以有效的股東會任免決議為準，并在公司內部產生法定代表人變更的法律效果。因此，環?？萍脊咀鳛榇竽粗腹镜奈ㄒ还蓶|，其作出的任命大拇指公司法定代表人的決議對大拇指公司具有約束力。 ? 因此，法定代表人作為法人登記事項，具有對外的登記對抗效力，法定代表人在職務期間，發生資格禁止情形或者喪失了董事長、執行董事或者經理的職務身份，法定代表人并不是當然退出。 ? 五、法定代表人的完整退出流程及困境 ? 以章程規定有限公司經理擔任法定代表人為例，法定代表人的變更的退出流程為，公司變更經理后依法進行變更登記。 ? 而公司經理的變更原則上系公司董事會的職權，公司法規定，董事會行使決定聘任或者解聘公司經理及其報酬事項等職權。 ? 由此，我們可以看出公司經理作為法定代表人的變更系以公司法人機關依法行使職權為重要前提。 ? 同樣，以章程規定有限公司董事長、執行董事為例，法定代表人的變更原則上也需要公司法人機關的規范行權作為前提，只是此時需要考慮到股東會、董事會的章定職權劃分，以及擬任董事長是否具有董事職務身份等較多因素，本文僅取其意，不再贅述。 ? 顯而易見，法定代表人的退出困境主要來源于公司法人機關的不規范行權，如在公司僵局下，公司難以形成有效的機關決議，公司既無變更意愿，也無變更能力。 ? 六、解困路徑 ? 為解決該困境問題，本文從如下幾個方面進行探討 ? 1.法定代表人與公司的法律關系 ? 目前，我國關于法定代表人與公司屬于何種關系并無明確的法律規定，實踐中存在多種不同的認識，其中，主流觀點認為法定代表人與公司屬于委托關系。 ? 最高人民法院韋統兵、新疆寶塔房地產開發有限公司等請求變更公司登記糾紛民事再審案【(2022)最高法民再94號】中認為，法定代表人是對外代表公司從事民事活動的公司負責人，法定代表人登記依法具有公示效力。就公司內部而言，公司與法定代表人之間為委托法律關系，法定代表人代表權的基礎是公司的授權，自公司任命時取得至免除任命時終止。公司權力機關依公司章程規定免去法定代表人的職務后，法定代表人的代表權即為終止。有限責任公司股東會依據章程規定免除公司法定代表人職務的，公司執行機關應當執行公司決議，依法辦理公司法定代表人工商變更登記。 ? 2.?法定代表人的任意解除行為是否發生法律效力 ? 按照法定代表人的委托理論，法定代表人作為委托關系的當事人，原則上具有任意解除的權利，但是限于公司法關于對董事的辭任作出了需繼續履職至接替者到任為止的要求，法定代表人的任意解除權可能會受到商組織法的限制。 ? 最高人民法院北京中證萬融醫藥投資集團有限公司、曹鳳君公司決議糾紛再審案【(2017)最高法民再172號】中認為，公司和董事之間屬于委任關系，在法律和公司章程沒有相反規定的情況下，公司董事辭職一般應于董事辭職書送達公司董事會時發生法律效力。金恩淑、蔡孟杰分別于2011年10月31日和11月11日向世紀盛康公司提交了關于辭去世紀盛康公司董事職務的辭職書。其時，趙丙賢系世紀盛康公司法定代表人，可以依法代表世紀盛康公司，因其認可已經收到該兩份辭職書，故金恩淑、蔡孟杰的辭職已經生效。 ? 北京市海淀區人民法院付海洋與北京北航天華時代科技有限公司請求變更公司登記糾紛一審案【(2021)京0108民初58333號】中認為，依據公司法的規定，董事任期屆滿未及時改選，或董事任期內辭職導致董事會成員低于法定人數的，在改選前，原董事仍應履行董事職務。付海洋即便辭去董事職務，在沒有改選前，其仍應履行董事職務董事，何況，股東會亦未對其董事任職事項作出決議。無論付海洋是否離開天華公司，其經理職務的解聘亦需通過董事會作出決定。付海洋沒有提舉證據證明董事會已就其經理職務作出解聘決定，故付海洋仍為天華公司經理。付海洋在未經天華公司股東會、董事會決議的情況下，單方要求天華公司去除其董事、經理的身份，滌除其董事、經理登記缺乏事實及法律依據。 ? 3.獲得勝訴判決后的強制執行障礙 ? 即便在獲得勝訴判決后，法定代表人的退出依然存在執行障礙。 ? 廣東省仁化縣人民法院黃欽胡、廣東仁化縣金盛實業有限公司等與公司有關的糾紛首次執行案【(2022)粵0224執387號】中認為，在執行過程中，因申請執行人與被執行人均表示無法選出新的法定代表人，本院發函至仁化縣市場監督管理局詢問能否滌除黃欽胡廣東仁化縣金盛實業有限公司法定代表人的身份，仁化縣市場監督局復函表示僅就其職能和現行相關法律法規，其系統并無滌除有限公司的法定代表人的操作規范。因無法滌除廣東仁化縣金盛實業有限公司中黃欽胡法定代表人的身份，本案執行工作無法進行。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百六十四條第六項的規定，裁定如下：終結（2022）粵0224執387號案件的執行。 ? 綜上，法定代表人的退出是一個系統性問題，本文掛一漏萬，簡要從以上六個方面進行了討論。實踐中，我們還需要至少從法定代表人本身、債權人、小股東等3個角度進行具體分析，在法律責任部分，除了民事責任外，我們也需要對相關的司法責任、行政責任，乃至刑事責任進行需要全面梳理，以解決工作中遇到的具體問題。

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視點 | 逾期罰息能否計收復利的認定及司法適用規則

引? 言罰息與復利是金融行業中兩個具有不同含義的專業術語，不能相互包含，更不能混淆指代，對于金融機構可否對罰息主張計收復利，縱觀現行相關法律規定，并沒有關于“逾期罰息應當計收復利”的明文規定,但在司法判例中，我們發現在某些情況下主張逾期罰息計收復利是能夠得到法院支持的。由此，本文將結合最高法院相關判例，對逾期罰息能否計收復利的裁判思路進行梳理，以期為以后類似情況的處理提供一些思路和指引。 ? 一、罰息及復利的相關概念 ? （一）罰息的相關概念 ? 根據中國人民銀行發布的《人民幣利率管理規定》（銀發〔1999〕77號）（以下簡稱“《人民幣利率管理規定》”）第二十五條規定，逾期貸款或擠占挪用貸款，從逾期或擠占挪用之日起，按罰息利率計收罰息，直到清償本息為止，遇罰息利率調整分段計息。由此，罰息是因借款人逾期未償還或挪用借款本金，由貸款人向借款人計收的懲罰性利息，罰息主要分為貸款逾期后的罰息和貸款被挪用后的罰息兩大類，本文主要探討的罰息類型是逾期罰息。 ? 罰息的計算依據來源于借款合同的約定，參照《中國人民銀行關于人民幣貸款利率有關問題的通知》（以下簡稱“《貸款利率通知》”）第三條，逾期貸款（借款人未按合同約定日期還款的借款）罰息利率由現行按日萬分之二點一計收利息，改為在借款合同載明的貸款利率水平上加收30%-50%；借款人未按合同約定用途使用借款的罰息利率，由現行按日萬分之五計收利息，改為在借款合同載明的貸款利率水平上加收50%-100%。對逾期或未按合同約定用途使用借款的貸款，從逾期或未按合同約定用途使用貸款之日起，按罰息利率計收利息，直至清償本息為止。對不能按時支付的利息，按罰息利率計收復利。 ? （二）復利的相關概念 ? 根據《人民幣利率管理規定》第二十條、第二十一條規定，金融債權涉及的復利指“利息的利息”，具體而言貸款復利是指貸款應還未還利息所產生的利息，其本質是一種計息方式，除本金產生利息外，本金產生的利息也計算利息，性質上屬于違約金。 ? 復利的計算依據同樣來源于借款合同的約定，且根據《貸款利率通知》第三條規定：“對不能按時支付的利息，按罰息利率計收復利?！?，由此，如果是在貸款期內，則按正常貸款利率計收復利，如果是貸款期滿后，則按罰息利率計收復利。 ? 二、關于逾期罰息能否計收復利的相關爭議 ? 如前所述，復利是對應付未付的利息予以計息，那么針對逾期罰息是否仍可計收復利？一種觀點認為，復利是對于借款人拖欠利息和罰息的一種懲罰性措施，其計算基數可以包括拖欠的利息和罰息在內。但另一種觀點認為罰息已經體現出對拖欠利息的懲罰，復利只能以利息作為基數計算，不能對逾期罰息再另行加收復利。 ? （一）肯定說：逾期罰息可計收復利 ? 1、【案例一】（2020）最高法民終374號民事判決書 ? 最高法院認為，案涉《流動資金借款合同》《固定資產貸款合同》均約定，“貸款人有權對借款人到期（本合同所稱“到期”包括貸款人宣布貸款提前到期的情形）應付未付的借款本金，自逾期之日起，按本合同約定的逾期利率按實際逾期天數計收逾期罰息，直至借款人清償本息為止”，“貸款人對借款人不能按時支付的利息（包括正常利息、逾期罰息、挪用罰息），自逾期之日起，按本合同約定的逾期罰息利率按實際逾期天數計收復利”?！度嗣駧爬使芾硪幎ā贰吨袊嗣胥y行關于人民幣貸款利率有關問題的通知》未限制銀行等金融機構對罰息計收復利，上述約定不違反法律、行政法規的強制性規定，應當認定正華公司與浦發銀行貴陽分行、浦發銀行畢節分行就借款逾期時的違約責任達成了合意，即對應付未付的本金計收罰息、就包含罰息在內的利息計收復利。 ? 2、【案例二】（2019）最高法民終840號民事判決書 ? 最高法院認為，《流動資金借款合同》中約定對不能按期支付的利息以及罰息按照罰息利率標準計收復利系雙方當事人的約定且該約定為雙方當事人的真實意思表示亦不違反法律規定。同時，債務人亦未舉證證明，按合同約定的利息、罰息、復利計算方法計算出的利息總額超過以欠款本金為基數，按照年利率24%的標準計算的金額，因此亦不存在過高的問題。復利應以應付未付利息及前述應付未付罰息為基數從2015年3月21日起按《流動資金借款合同》第四條約定的罰息利率標準計算至本筆貸款本息全部結清之日止。 ? （二）否定說：逾期罰息不可計收復利 ? 1、【案例一】（2019）最高法民終1990號民事判決書 ? 最高院認為，按照中國人民銀行《人民幣利率管理規定》及《關于人民幣貸款利率有關問題的通知》的相關規定,復利的計算基數應僅為正常利息即合同期內的應付利息,不包括逾期罰息。案涉《借款合同》并未明確約定對罰息計收復利以及合同履行期外的罰息、復利按季結息，因此本院對上述主張不予支持。 ? 2、【案例二】、(2020)最高法民終145號民事判決書 ? 最高法院認為，外經貿信托公司(甲方)與恒豐綢緞公司(乙方)簽訂的《信托借款合同》第4.4條罰息條款約定:“乙方未按合同約定使用借款,對其未按合同約定用途使用部分,從改變用途之日起,改按在原利率基礎上加收100%計息。乙方未按期償還借款的,對其未償還部分從逾期之日起改按在原利率基礎上加收50%計息。對沒有按時支付的利息,按前述罰息利率計收復利。原利率系指借款到期日(含提前到期日)前適用的利率。如借款同時發生逾期和未按合同約定用途使用的情況,按上述規定中較高者計息?！币蚝阖S綢緞公司未按期償還借款及支付利息,外經貿信托公司請求按照前述合同約定自2017年7月3日起計收罰息(以欠付借款本金9000萬元為基數,按年利率11.325%計算至付清之日止)及自2016年7月21日起計收復利(以欠付利息為基數,按年利率11.325%計算至付清之日止),已獲得一審法院支持,其現主張案涉借款的罰息亦應計收復利,沒有明確合同依據,一審判決未予支持并無不當,本院予以維持。" ? 三、關于逾期罰息能否計算復利的法官會議意見 ? 就上述兩種觀點，最高人民法院第二巡回法庭2021年第20次法官會議紀要中法官意見采用肯定說，認為罰息、復利通常僅適用于金融借貸。在金融借貸中，貸款期內的利息可以計算復利當無疑問，此時復利的計算依據為結息日時欠付的利息乘以相應的利率，故復利的計算標準與結息日密切相關。貸款逾期后計收的罰息，因不存在結息日問題，因而一般情況下不存在罰息計收復利問題。當然，如果借款合同對逾期結息日及逾期罰息的收取有明確約定的，也可能存在罰息計收復利的問題。鑒于現行法對罰息計收復利并未作禁止性規定，根據意思自治原則，應當允許當事人作出此種交易安排，但不得超過法定的利率上限?？紤]到金融借貸合同通常是由金融機構一方事先擬定的格式合同，對是否存在罰息應否以及如何計算復利的條款，應當由金融機構舉證證明已經盡到提示和說明義務。 ? 四、律師建議 ? 金融機構在借款合同中對各項條款需要作出明確約定，且不能違反相關法律、行政法規強制性規定。特別是對借款合同中的借期利息、逾期罰息、挪用罰息、復利均需要明確說明，確保各條款能明確區別，并進行明確提示。借款合同對于罰息計收復利的約定，不能以“不能按時支付的利息”“應付未付利息”等存在不同理解可能的利息表述作為包含逾期利息的內容來主張，否則將承擔作為格式條款提供方的不利后果。

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民商視角 | 小議遺囑的法律效力

近日，筆者接待了多件關于遺囑法律效力的咨詢。咨詢人有的因遺囑的要件欠缺、有的因其他原因而不能依據遺囑得到遺產。那么，遺囑人如何才能書寫一份合法有效的遺囑、讓自己的遺愿得以實現呢？筆者擬結合一件具體的案例來進行分析。 ? ? ? ? 案情簡介 ? ? ? ? 張某與趙某于1970年結婚，婚后二人感情非常好，生育二子張某新與張某華。趙某因病于2000年去世，張某傷心過度，后小兒子張某華為了安撫他的情緒，建議他再找個老伴。后張某于2001年初與小自己二十歲的欒某登記結婚，并于2001年底生育一女張某嬌。張某因厚愛小女兒與現任妻子，把大部分財產都交給了現任妻子，但又感覺愧對兩個兒子，于2021年10月21日自書遺囑一份，承諾自己百年后婚前房產一套由兩個兒子繼承，然后把遺囑交給小兒子保管。2022年12月23日張某去世，但張某在去世前就把房產過戶給欒某。 ? 張某華來電咨詢：現在房子已經過戶給了欒某，其哥倆可否依據父親自書的遺囑得到該房屋？ ? ? ? ? 法律分析 ? ? ? ? 1、遺囑是遺囑人生前依據自己的意思表示對其死后財產處分的行為，遺囑人立遺囑是一種單方、要式、民事法律行為。 ? 從民事法律行為角度而言，一份合法有效的遺囑，需要同時具備以下條件：（1）行為人具有相應的民事行為能力；（2）意思表示真實；(3)不違反法律、行政法規的強制性規定。 ? 2、一份有效的自書遺囑應符合以下幾個要件： ? （1）遺囑的全部內容均是由遺囑人親筆書寫，自書遺囑既不能由他人代筆，也不能用打印機打印，只能由遺囑人自己用筆將其意思記錄下來。這里的全部內容指的是遺囑的全部字跡，既包括遺囑中關于遺產如何處理的主干部分、也包括遺囑人的簽名和注明的年、月、日，都必須是遺囑人親筆所寫。即遺囑的所有字體均要求是遺囑人本人親自書寫上去，這是自書遺囑最主要的形式要件。 ? （2）自書遺囑應由遺囑人親筆簽名。在遺囑書寫完畢后，遺囑人還須在遺囑末尾親筆寫上自己的姓名。 ? （3）自書遺囑應由遺囑人注明年、月、日。需要注意的是，本條規定的是由遺矚人注明“年、月、日”，而不僅僅是注明日期。 ? 3.遺囑中所涉及的財產必須是合法存在的。 ? ? ? ? 筆者的觀點 ? ? ? ? 1、遺產是公民死亡時遺留的財產，是繼承法律關系的客體，即繼承權的標的。遺產不存在，則繼承法律關系也就無法成立。 ? 只有在被繼承人死亡時留下的沒有被處分掉的財產才為遺產，繼承開始之前，被繼承人已經處分的財產不屬于遺產。具體到本案中，因為該遺產已經不存在了，從形式上看不屬于遺產的范圍了。 ? 2、但具體到本案張某可以調取房產檔案看看把房產過戶時是否符合法律規定？過戶給欒某是贈與還是買賣？張某是否具有民事行為能力？如果張某處分該房產時沒有民事行為能力，其處分就是無效的，張某可以依據遺囑得到房產。 ? ? ? ? 筆者提醒 ? ? ? ? 1、自書遺囑必須要求本人書寫。 ? 所謂“自書”就是自己書寫，必須由本人親筆書寫完成，從“遺囑”首部到落款處的簽名與日期均應由本人書寫。 ? 2、遺囑人不是限制民事行為能力人 ? 司法實踐中，不少老人晚年患有阿爾茨海默病、腦中風、腦萎縮等疾病而無法正常起居生活乃至無法正常表達意愿，如果顯示確屬無民事行為能力人或限制民事行為能力人，那么其所立的遺囑則無效。 ? 3、遺囑中所涉及的財產必須真實存在的，是遺囑人合法占有的財產。 ? 4、保證所持的遺囑為最后遺囑。依據《民法典》第一千一百四十二條第三款規定：立有數份遺囑，內容相抵觸的，以最后的遺囑為準。 ? 5、真正的關愛立遺囑人，生前盡孝，否則，立遺囑人有權再立遺囑或生前處分財產。 ? 綜上所述：本案張某新和張某華雖然持有張某的遺囑，但因張某生前已經處分了遺囑中所涉房產，如果生前處分合法，張某新與張某華就無權依據遺囑得到房產。 ? ? ? ? 法律依據 ? ? ? ? 1、《中華人民共和國民法典》第143條：具備以下條件的民事法律行為有效：（1）行為人具有相應的民事行為能力；（2）意思表示真實；(3)不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗。 ? 2、《中華人民共和國民法典》第1143條：無民事行為能力人或者限制民事行為能力人所立的遺囑無效。遺囑必須表示遺囑人的真實意思，受欺詐、脅迫所立的遺囑無效。偽造的遺囑無效。遺囑被篡改的，篡改的內容無效。 ? 3、《中華人民共和國民法典》第1134條：自書遺囑由遺囑人親筆簽名書寫，簽名，注明年、月、月。 ? 4、最高人民法院民法典繼承編司法解釋（一）第二十八條：遺囑人立遺囑時必須具有完全民事行為能力。無民事行為能力人或者限制民事行為能力人所立的遺囑，即使其本人后來具有完全民事行為能力，仍屬無效遺囑。遺囑人立遺囑時具有完全民事行為能力，后來成為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，不影響遺囑的效力。

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